Ativismo judicial — a categoria contestável que nasceu em Yale e foi importada sem confronto crítico para o Brasil

A categoria do ativismo judicial, usada sem rigor conceitual, acaba reduzida a xingamento ou defesa cerimonial. Em sua origem americana, porém, tem significado preciso, história intelectual densa e critérios identificáveis. Recuperar essa precisão é tarefa do constitucionalismo brasileiro contemporâneo — e condição para que o debate sobre o Supremo Tribunal Federal, e as medidas de autodisciplina do tribunal, saia do atoleiro retórico dos últimos anos.

Alexander Bickel e a dificuldade contramajoritária

Em 1962, Alexander Bickel, professor em Yale, publicou The Least Dangerous Branch — The Supreme Court at the Bar of Politics. O título cita o federalista número 78 de Alexander Hamilton, segundo o qual o Judiciário seria o mais inofensivo dos três poderes por não controlar a espada nem a bolsa. A tese de Bickel é o contrário: o Judiciário pode parecer o menos perigoso, mas detém o poder de invalidar decisões majoritárias tomadas por representantes eleitos. Esse poder, numa democracia representativa, configura o que Bickel batizou como dificuldade contramajoritária — countermajoritarian difficulty.

A dificuldade contramajoritária não é argumento contra o controle judicial de constitucionalidade. É o reconhecimento de que esse controle implica um juiz não eleito decidindo contra a vontade de representantes eleitos — fato que, em democracia, exige justificação especial. Um exemplo notório disso é quando o Supremo Tribunal Federal anula um percentual recorde de leis federais. Bickel não diz que a justificação é impossível; passa boa parte do livro construindo critérios pelos quais ela se torna defensável. Mas deixa claro que cada exercício do controle a requer, e que tribunais que ignoram a dificuldade contramajoritária terminam por minar sua própria legitimidade.

A solução proposta são as passive virtues: parcimônia judicial, doutrinas como justiciability, standing, ripeness, mootness e political question — técnicas processuais que permitem ao tribunal abster-se sem deixar de cumprir seu dever constitucional, especialmente em um cenário onde a judicialização virou rotina de governo. A leitura bickeliana é profundamente conservadora no sentido institucional: o juiz constitucional deve intervir apenas quando a violação for clara, robustamente demonstrada e necessária à proteção de direitos que a maioria política não pode suprimir.

Bruce Ackerman e a resposta dualista

Em 1991, Bruce Ackerman, também professor em Yale, publicou We the People — Foundations, primeira parte de trilogia sobre o constitucionalismo americano. Sua tese é resposta historicamente fundada à dificuldade contramajoritária de Bickel.

Para Ackerman, o constitucionalismo americano opera em dois níveis: a normal politics, em que representantes governam dentro dos limites constitucionais, e a constitutional politics, momentos excepcionais em que o povo, mobilizado e deliberativo, modifica os fundamentos da ordem constitucional. Ackerman identifica três desses momentos: a fundação em 1787, a Reconstrução pós-Guerra Civil em 1865-1870 e o New Deal nos anos 1930. Em cada um, transformação constitucional ocorreu sem necessariamente passar pelos canais formais do artigo 5º da Constituição americana — e a Suprema Corte reconheceu e consolidou o que o povo havia produzido.

A resposta à dificuldade contramajoritária é elegante: quando o tribunal exerce controle contra decisão da política normal, não age contra a maioria — age a favor de uma maioria anterior, a constituinte, que estabeleceu os limites nos quais a política normal opera. A teoria ackermaniana é menos contencionista que a bickeliana, mas Ackerman insiste: a Corte não pode inventar momentos constitucionais que não existiram nem usurpar o papel do povo na política constitucional.

A conversação entre Bickel e Ackerman

A literatura americana sobre judicial review se construiu na conversação entre essas posições. De um lado, herdeiros de Bickel — Cass Sunstein com o minimalismo judicial. De outro, herdeiros de Ackerman — Larry Kramer com o popular constitutionalism. Entre os dois, Jeremy Waldron defendeu a soberania parlamentar como forma mais democrática de decidir questões constitucionais. O debate americano nunca tratou ativismo judicial como categoria binária. Não é questão de o tribunal ser ativista ou contencionista. É discussão sobre qual teoria de legitimação do controle judicial é adequada numa democracia representativa — e qual estilo institucional decorre dela.

A importação truncada para o Brasil

A doutrina brasileira importou a expressão nos anos 2000, mas em condições que mereceriam exame metodológico mais profundo. Três peculiaridades merecem destaque.

Primeira: importação do termo sem o debate. Autores brasileiros raramente discutiram Bickel e Ackerman como contrapontos metodológicos. Citaram a expressão como sinônimo de excesso jurisdicional ou intervenção ativa em matérias políticas, sem enfrentar a pergunta que Bickel formulou em 1962 — sobre a legitimação do controle judicial em democracia. Sem essa pergunta como pano de fundo, "ativismo judicial" ficou disponível para uso como elogio ou crítica conforme o gosto de cada autor.

Segunda: desencontro temporal. Quando a expressão foi importada, o Supremo Tribunal Federal iniciava o ciclo de expansão funcional que caracterizaria as duas décadas seguintes: concretismo no mandado de injunção em 2007, expansão das súmulas vinculantes a partir de 2004, modulação de efeitos crescente após a Lei 9.868 de 1999, controle de políticas públicas em Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental. Cada frente seria oportunidade para discutir, com Bickel e Ackerman como interlocutores, se a expansão era ativismo legítimo ou ilegítimo. A discussão não aconteceu.

Terceira: uso polarizado. Como a categoria não foi refinada na doutrina, ficou disponível para apropriação política. Quando o tribunal decide contra um grupo, a oposição denuncia "ativismo judicial"; quando decide contra o outro lado, invertem-se os papéis. Sem rigor técnico, a categoria virou ferramenta retórica intercambiável — fenômeno que se observa também na instrumentalização de conceitos jurídicos em outros contextos.

A distinção que precisa ser feita

O debate brasileiro precisa fazer três distinções que a literatura americana já consolidou há décadas.

Judicial review legítimo versus governo dos juízes ilegítimo. Quando o Supremo Tribunal Federal declara a inconstitucionalidade de lei que viola direitos fundamentais, exerce competência que a Constituição lhe outorgou. Isso não é ativismo — é judicial review. O termo ativismo, se quiser ter significado técnico, deve referir-se aos casos em que o tribunal vai além: quando legisla, quando administra, quando substitui escolhas políticas sem violação constitucional clara que justifique a intervenção.

Ativismo de método versus ativismo de resultado. Há decisões em que o tribunal usa método ortodoxo — interpretação textual, sistemática, histórica — e chega a resultado que desagrada. Isso é jurisdição normal. Ativismo de método é quando o tribunal inventa princípios sem fundamento textual, atribui peso arbitrário a dispositivos isolados ou descarta contexto histórico em favor de leitura "atualizada" sem justificação metodológica — situação que guarda paralelo com a discussão sobre o núcleo essencial dos direitos fundamentais.

Ativismo conjuntural versus ativismo estrutural. Decisões isoladas podem ser defensáveis. O que merece denúncia é a transformação sistemática do papel institucional do tribunal — a passagem de guardião da Constituição para árbitro permanente de políticas públicas, de instância de controle excepcional para instância de revisão rotineira da política normal.

A tese sobre o caso brasileiro

O Supremo Tribunal Federal contemporâneo não pratica ativismo no sentido bickeliano clássico na maioria de suas decisões. Pratica, em parcela relevante, jurisdição constitucional ortodoxa. Mas pratica, em parcela menor e crescente, ativismo estrutural — expansão sistemática do papel institucional para áreas em que a Constituição não lhe atribuiu primazia decisória clara.

Essa expansão é consequência cumulativa de escolhas institucionais que, isoladamente, parecem defensáveis, mas que somadas deslocam o centro de gravidade do sistema constitucional: concretismo no mandado de injunção, modulação ampla no controle abstrato, uso expansivo da súmula vinculante, Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental como instrumento de controle de políticas públicas, disposição crescente para resolver judicialmente controvérsias tradicionalmente parlamentares. Cada escolha foi defendida por ministros sérios, com argumentos técnicos consistentes. Mas a soma, ao longo de duas décadas, produziu deslocamento institucional que o constitucionalismo americano clássico — Bickel, Ackerman, Sunstein, Waldron — saberia identificar como digno de exame crítico.

A divergência respeitável

Para os defensores do papel expansivo do tribunal, o deslocamento não é ativismo: é resposta legítima à omissão crônica do Legislativo em editar normas que a Constituição exige. Para essa corrente — Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso, Daniel Sarmento — a expansão é defesa da supremacia constitucional contra a inação do Congresso. Sem o tribunal, muitos direitos fundamentais permaneceriam letra morta.

O argumento é poderoso e parcialmente correto. O Congresso tem, em momentos cruciais, falhado em editar normas necessárias à efetividade de direitos constitucionais. A expansão funcional do tribunal é, em parte, resposta a essa falha. Mas cada vez que o tribunal preenche o vácuo legislativo, reduz o incentivo para que representantes eleitos o preencham. Expansão judicial e atrofia legislativa não são fenômenos independentes — são faces do mesmo desequilíbrio institucional, dinâmica análoga à que se observa quando agentes públicos se apropriam de funções que não lhes competem.

A implicação prática

Quando a discussão pública usa "ativismo judicial" sem rigor conceitual, perde a capacidade de distinguir crítica legítima de xingamento partidário. Quando a crítica vira xingamento, o tribunal perde a obrigação de responder com argumento técnico. E quando perde essa obrigação, perde a accountability institucional que o debate público qualificado pode oferecer.

O caminho não passa por encerrar a crítica ao tribunal. Passa por elevá-la. A doutrina brasileira pode e deve discutir, com rigor técnico, em quais casos específicos houve extrapolação de competência, em quais a expansão é defensável, e quais critérios separam um do outro. Esse debate exige conhecer Bickel e Ackerman, mas exige também conhecer a história institucional brasileira, as peculiaridades do sistema misto de controle de constitucionalidade, e as condições políticas em que o Supremo Tribunal Federal opera.

Sessenta anos depois do livro de Alexander Bickel, a categoria do ativismo judicial continua útil quando empregada com rigor para identificar deslocamentos institucionais — e perigosa quando reduzida a etiqueta política intercambiável. Esta coluna não pretende resolver a questão: pretende defender que ela seja tratada com a seriedade que o constitucionalismo americano cultivou durante seis décadas e que a doutrina brasileira ainda não cultivou no mesmo grau.